COVID-19: Business Leases

Forhandling og reklamation

Udlejer og lejer har modstridende interesser, og det er væsentligt, at parterne allerede tidligt i processen tager kontakt til hinanden og forsøger at finde løsninger, som kan fungere for begge parter. Det er i den forbindelse essentielt, at parterne klart giver udtryk for deres økonomiske situation og deres synspunkter i forhold til eksempelvis, at lejer ønsker lejefritagelse eller lejenedsættelse. Det er også helt essentielt, at parterne sørger for at tage forbehold for deres retsstilling, således at det sikres, at man ikke efterfølgende bliver mødt med påstande om passivitet og for sen reklamation. Uanset at der er en vis tvivl om, hvorvidt man kan bedømme udbruddet af COVID-19 og de efterfølgende initiativer fra regeringens side omkring nedlukning mv. som force majeure, kan man risikere, at retten til at påberåbe sig en eventuelt force majeure fortabes, da påberåbelse heraf kræver, at der reageres og reklameres forholdsvis hurtigt efter indtrædelse af force majeure-begivenheden.

Udlejer har almindeligvis ingen interesse i tomme lejemål, og det vil i den kommende tid nok næppe være muligt at foretage genudlejning, såfremt udlejer ophæver lejemålet til fraflytning straks. På den baggrund er der også flere udlejere, som allerede har været imødekommende over for deres lejere og givet henstand med lejen eller fritaget for lejebetalingerne i en periode. En del udlejere har dog taget forbehold for at kræve betalingen, såfremt det viser sig, at lejerne kan blive kompenseret på anden vis, f.eks. gennem regeringens hjælpepakker.

Lejebetalinger

Mange lejere er som følge af nedlukningen hårdt ramt på likviditeten og vil derfor som nævnt have svært ved at betale leje til tiden, særligt så længe der er lukket ned, men forventeligt og i genåbningsfasen. Et nærliggende spørgsmål er derfor, om lejer under henvisning til de ekstraordinære omstændigheder vil kunne kræve lejefritagelse en henstand med leje.

Det klare udgangspunkt i dansk ret er, at lejer skal betale den fulde leje til tiden. Hvis ikke lejer kan eller vil betale lejen til tiden, er lejer i væsentlig misligholdelse over for udlejer, som dermed efter påkrav vil kunne berettige udlejer til at ophæve lejemålet. Manglende betalingsevne hos en lejer vil derfor som det klare udgangspunkt ikke blive anset som umulighed, som ville medføre at lejer kunne påberåbe sig force majeure og dermed undlade at betale husleje. Spørgsmålet er om domstolene i fremtiden vil fortolke force majeure begrebet anderledes end hidtil og ændre praksis for, hvad der forstås som umulighed. Det har vi fortsat til gode at se, men det er vores vurdering, at en lejer næppe vil blive fritaget fra sin forpligtelse til at betale leje.

Lejekontrakterne vil kun i sjældne tilfælde indeholde bestemmelser om, at en lejer kan blive fritaget fra betaling af leje, såfremt der foreligger særlige situationer, force majeure eller lignende, og der vil derfor som udgangspunkt kun sjældent være hjælp at hente i aftalegrundlaget mellem parterne.

Mere sædvanligt i lejeforhold er det at se såkaldte turn-over-based-lejebestemmelser, hvorefter lejen, der betales (eventuelt i en given årrække), er afhængig af lejers indtjening eller omsætning fra dennes virksomhed. I dette tilfælde vil lejerne afhængig af formuleringen være begunstiget qua en lavere lejebetaling, som vil være gældende, såfremt lejer faktisk også har en lavere indtjening eller omsætning (uanset årsagen). Konkret henstand eller nedslag i lejen vil dog som udgangspunkt sjældent være aftalt, og parterne må derfor være nødsaget til at indgå i dialog og forhandling om løsninger i den forbindelse. 

Nedlukning af virksomheder

I relation til selve nedlukningerne er udgangspunktet, medmindre parterne har aftalt andet, at lejere af butikker, hoteller, restaurationer og lignende har pligt til at holde åbent. Dette fremgår af Erhvervslejelovens § 39, stk. 2, 1. pkt.

Indtil udbruddet af COVID-19 har retsstillingen været den, at såfremt en lejer ikke opfyldte forpligtelsen til at holde åbent, kunne udlejer ophæve lejemålet med henvisning til, at manglende drift udgør væsentlig misligholdelse. Retspraksis vil formentlig ændre sig på dette punkt, og det er ikke særlig sandsynligt, at manglende drift fra et erhvervslejemål, der som følge af udbruddet af COVID-19 vil kunne føre til, at udlejer vil være berettiget til at ophæve lejemålet med henvisning til, at lejer holder lukket.

I den forbindelse må der sondres mellem navnlig to situationer. For det første de lejemål, som er omfattet af påbuddet fra myndighederne om at holde lukket, og for det andet lejemål, som frivilligt holder lukket.

For så vidt angår de lejemål, som er påbudt at lukke, kan udlejer næppe komme igennem med et krav om ophævelse af lejekontrakten. Den lovmæssige nedlukning er således ikke misligholdelse fra lejers side.

For de virksomheder, herunder butikker inden for detailbranchen, som frivilligt vælger at holde lukket, opstår spørgsmålet, om disse virksomheder kommer i misligholdelse ved at holde lukket. Udgangspunktet er, at disse virksomheders frivillige lukning af driften fra lejemålet medfører misligholdelse, som kan berettige udlejer til ophævelse. Det er dog efter vores vurdering usikkert, hvorvidt en dansk domstol vil opretholde dette synspunkt, og vælger udlejer i denne situation at ophæve lejemålet, vil udlejer løbe en betydelig standpunktsrisiko og derved risikere at blive mødt med et erstatningskrav fra sin lejer.

Et andet interessant spørgsmål, der opstår i forbindelse med påbudte lukninger, er, om lejer kan kræve afslag i lejen eller frigørelse fra lejekontrakten, som følge af at udlejer (i en periode) ikke kan stille det lejede til rådighed som aftalt, dvs. at lejemålet ikke lovligt kan anvendes til det forudsætte formål.

I lejekontrakten vil dette spørgsmål ofte være reguleret således, at lejer har ansvaret for overholdelse af love og regler, og selvom der intet er aftalt vedrørende dette, er det udgangspunktet, at det er lejer, der har ansvaret for den generelle samfundsudvikling og at påbud fra myndighederne – f.eks. om at holde lukket – næppe vil blive betragtet som en mangel ved lejemålet i retlig forstand. Lejer vil derfor næppe komme igennem med et krav herom over for udlejer, som situationen er lige nu. Det kan dog ikke udelukkes, at vurderingen vil ændre sig, såfremt nedlukningen står på i en længere periode. Begrundelsen for, at der ikke foreligger en mangel rent juridisk er, at dette forbud ville ramme virksomheden, uanset om denne er drevet fra lejede eller ejede lokaler og dermed, og det er derfor ikke lejeforholdet der er skyld i virksomhedens tab, da virksomheden under alle omstændigheder ville være blevet ramt af forbuddet. I relation til butikscentre og stormagasiner mv. kan vurderingen dog være anderledes.

Såfremt lejer er nødsaget til at bringe lejeforholdet til ophør som følge af forbuddet, opstår spørgsmålet om, hvorvidt lejer vil være berettiget til at kræve lejenedsættelse eller afslag med datoen for forbuddets ikrafttrædelse som skæringsdag, således at der kun skal betales leje (eller en forholdsmæssig leje) for perioden frem til forbuddet. Hjemlen hertil synes at være Erhvervslejelovens § 23, stk. 2, som hjemler lejefritagelse, såfremt det offentlige af sundhedsmæssige eller øvrige grunde nedlægger forbud mod brugen af det lejede. Bestemmelsen gælder i de tilfælde, hvor situationen skyldes udlejers forhold eller forhold, som udlejeren bærer risikoen for, hvilket næppe er tilfældet i den pågældende situation med COVID-19, idet lejeren bærer risikoen for den generelle samfundsudvikling.

 Såfremt en udlejer frivilligt accepterer en lejenedsættelse, er der stor sandsynlighed for, at hjælpepakkerne vil kunne rykke ved niveauet for lejenedsættelsen, således at lejer ikke vil kunne kræve lejenedsættelse for det tab, som er dækket af hjælpepakkerne, og såfremt lejers fulde tab viser sig dækket, vil lejer næppe komme igennem med krav om lejefritagelse som følge af ophævelse.

Forslag til løsninger

Der findes ingen løsninger, som medfører, at både udlejer og lejer kommer ud af krisen uden et tab. Begge parter må indstille sig på, at der er tab i udsigten – også for så vidt angår lejeforhold.

Det er vores forslag, at parterne allerede nu indgår i dialog omkring udskydelse af forpligtelsen til at betale leje, så længe nedlukningen står på – lejere kan eventuelt forsøge at komme igennem med, at udskydelsen skal gælde, indtil driften er normaliseret, men det vil uanset formuleringen skabe usikkerhed omkring varigheden af en sådan henstand. Det er også muligt at aftale et givent antal måneder, ligesom det vil være muligt at aftale, hvorvidt henstanden skal tillægges en rentebetaling, således at udlejer også har et større incitament til at ”låne” penge til sin lejer.

Det er også muligt at aftale lejenedsættelse i perioden, under henvisning til at lejer ikke vil være i stand til at generere den tabte omsætning umiddelbart efter ophør af nedlukningen og normalisering af driften, og at alternativet for lejer vil være ophævelse nu for at begrænse tab. Udlejer vil i denne situation formentlig være efterladt med tomme lokaler, som ikke kan genudlejes for tiden.

Det er også muligt at betale leje med tilbagesøgningsforbehold, således at lejen betales med forbehold for tilbagesøgning, såfremt det efterfølgende viser sig, at lejeren var berettiget til et afslag eller lejefritagelse. Risikoen for, at udlejer går konkurs og ikke kan tilbagesøge, er ikke så aktuelt, da retten hertil i vidt omfang følger den til enhver tid værende ejer og således er gyldig uden tinglysning.

Mange udlejere vil kræve, at deres lejere søger deres tab dækket via hjælpepakker, og vil derfor kun tilbyde lejenedsættelse, hvis kompensationen ikke dækker lejebetalingerne til fulde. Det er vores opfattelse, at et sådan krav fra udlejers side i den konkrete situation kan være rimeligt, så længe udlejer tilbyder henstand med lejebetalingerne, indtil hjælpen er nået frem til lejer. Hjælpepakkerne er i øjeblikket fortsat under udvikling og udarbejdelse, og det er desværre ikke særlig klart, hvordan og hvornår man kan forvente at få udbetalt hjælp.

Konklusion

Lejere og udlejeres retsstilling er præget af stor usikkerhed, både for så vidt angår det økonomiske og juridiske grundlag, som forhåbentlig også skal bestå, efter krisen er forbi. Parterne kan i disse dage meget nemt tvinges til at indtage en standpunktsrisiko, og konsekvenserne heraf er desværre præget af stor usikkerhed, og vi har fortsat til gode at se, hvordan domstolene vil bedømme denne ekstraordinære situation.

Anbefalingen fra vores side er at indgå i dialog med din aftalepart og forsøg at finde løsninger som også skal sikre at sunde lejeforhold mellem jer kan bestå efter krisen er ovre.



The above does not constitute legal counselling and Moalem Weitemeyer does not warrant the accuracy of the information. With the above text, Moalem Weitemeyer has not assumed responsibility of any kind as a consequence of any reader’s use of the above as a basis for decisions or considerations.

This news piece has been produced in the Danish language only. Are you a client or a prospective client, and should you require an English version, please send us an email at news@moalemweitemeyer.com with a link to the article you would request to receive an English translation of, and we will attend to your request without undue delay.